COAUTORES: Dr. Jesús Alberto De León Márquez. M.C.P. Hugo Azpeitia Herrera. EL FUNCIONALISMO PENAL DE GÜNTHERJAKOBS Teoría funcionalista. Ésta teoría surge bajo la influencia del darwinismo sobre las ciencias sociales biológicas entre 1930-1950, según Ramírez Marín la cohesión social es su principal preocupación, sin embargo, para comprender qué es el funcionalismo y cómo fue introducido teoricamente en la sistemàtica penal por el filósofo y penalista alemàn Günter Jakobs y comprender cómo se relaciona con el derecho penal, y con el derecho procesal penal, en específico con el nuevo sistema de justicia penal que en nuestro país se adoptó a través de la reforma de junio del 2008, es necesario antes comprender cómo ha ido evolucionando ésta idea, por lo que hay que explicar aunque sea muy brevemente las ideas de H.Spencer, Durkheim, Ludwig von Bertalanffy, Merton,Malinoswski, así como la teoría del funcionalismo estructural de Talcott Parsons y la teoría del funcionalismo sistémico de Niklas Luhmann, parta luego entonces si entrar de lleno al funcionalismo penal de Jakobs. El evolucionismo de H. Spencer (funcionalismo clásico) El fuincionalismo clásico considera que la sociedad es análoga a lo que sucede con un cuerpo humano como un organismo vivo que se encuentra,a su vez, dotado de diversos órganos o estructuras que se complementan entre sí. El buen funcionamiento de la sociedad, y la perdurabilidadde la misma, se determina por la cohesión, sincronización y correcto funcionamiento entre susestructuras u órganos. En este sentido, en el estudioy análisis de cualquier sociedad y con la vista puesta en la perdurabilidad de la misma, es preciso determinar de qué forma o modo se interrelacionan ycombinan sus partes o instituciones. En realidad, desde el nacimiento de laSociología como ciencia a principios del siglo XIX, ydurante la época del funcionalismo clásico, ha sido una constante la consideración de la sociedad como un sistema social, la formulación de una estereotipada comparación de los sistemas naturales con los sistemas sociales por medio de laanalogía, y la concepción de las categoríasfuncionales precisas para el mantenimiento y laperdurabilidad de los sistemas sociales. Para Spencer la sociedad como tal (a diferenciade los grupos primitivos poco cohesionados), se caracterizaba por tratarse de un sistema quepresentaba una cierta estabilidad (al igual quesucedía con los organismos vivos), de tal suerte queel elemento estabilidad resultaba consustancial a la idea de sociedad misma. Spencer explica el crecimiento de la sociedadanálogamente al crecimiento de un organismo. Elcrecimiento de ambas realidades los vuelverealidades más complejas y las partes diferenciadasde una y otro asumen funciones propiasinterrelacionándose entre sí. Proclama las mismas leyes para los sistemas naturales y para los sistemas sociales. Emile Durkhiem Durkhein en su tesis doctoral intitulada “La División del Trabajo Social” publicada en 1893, analiza los diversos comportamientos sociales e individuales de la producción dentro de un todo en la división de trabajo social, la cual es su fuentede vida. Considera el problema de la solidaridad como un hecho moral; existe una conciencia colectiva débil en las sociedades modernas y su solidaridad es orgánica; su unidad se funda en el consenso espontáneo de las partes donde cada elemento contribuye a la unidad. Para él, el crimen es normal. La misma organización social y moralidad pueden crear tanto conformidad como desviación, la cual es producto de una mala integración del sistema o de una socialización inadecuada en la niñez. Un poco de delincuencia es positiva, porque sirve para reforzar la solidaridad. Una sociedad sin delito sería una mala señal, porque significaría que el control social es demasiado fuerte, lo que conduce al estancamiento. Por el contrario, demasiado crimen es un signo de desestructuración social. Las críticas al funcionalismo parten de tres fuentes: lógico (teleológico), ya que es una explicación siempre circular; sustantivo, porque parte de un determinismo, que no deja espacio a las personas; ideológico porque el conflicto no explica por sí solo el cambio social. Lo que es funcional para un grupo puede no serlo para otro. La teoría de la anomia deriva del funcionalismo. Según Durkheim la anomia aparece en momentos de transición social o económica rápidas. La anomia se entiende como falta de regulación jurídica y moral en el que se encuentra actualmente la vida económica. Es un desajuste entre el crecimiento económico y los valores que deben acompañarlo. Por eso el capitalismo es tan anómico. Funcionalismo absoluto de Malinoswski El funcionalismo absoluto, considera que cadacostumbre, cada objeto material, cada idea y cada creencia desempeña una función vital, tiene una tarea de llevar a cabo, constituye una parte indispensable de una totalidad orgánica, además launidad de la cultura es el fundamento de laintegración de la sociedad. Dicho de otra forma, se atribuye a todos y cada uno de los elementos delconjunto una función especializada, que lo distinguey que, en consecuencia, hace necesaria a todas laspartes para el logro completo de la función delobjeto. Teoría General de Sistemas de Ludwig von Bertalanffy Ésta teoría surgió con los trabajos del alemán Ludwig von Bertalanffy, publicados entre 1950 y 1968. No busca solucionar problemas o intentar soluciones prácticas, pero sí producir teorías y formulaciones conceptuales que pueden crear condiciones de aplicación en la realidad empírica. Sus supuestos básicos son:
Esto puede generar una integración muy necesaria en la educación científica. Se afirma que las propiedades de los sistemas, no pueden ser descritos en términos teoría de sistemas puede ser una manera más amplia de estudiar los campos de sus elementos separados; su comprensión se presenta cuando se estudian globalmente. Se fundamenta en tres premisas básicas:
El interés de ésta teoría, son las características y parámetros que establece para todos los sistemas. El concepto de sistemas no es una tecnología en sí, pero es la resultante de ella. El análisis de las organizaciones vivas revela «lo general en lo particular» y muestra, las propiedades generales de las especies que son capaces de adaptarse y sobrevivir en un ambiente típico. Los sistemas vivos sean individuos u organizaciones, son analizados como «sistemas abiertos», que mantienen un continuo intercambio de materia/energía/información con el ambiente. La teoría de los sistemas permite reconceptuar los fenómenos dentro de un enfoque global, para integrar asuntos que son, en la mayoría de las veces de naturaleza completamente diferente. Merton Para Merton el sistema social está compuesto por el conglomerado de elementos individuales, los cuales deben funcionar coordinadamente, y sirve como referencia funcional de todas las condiciones particulares y el proceso al estado del sistema total como una empresa en marcha; por otra parte considera a la anomia como aquella que se basa en la falta de simetría entre la cultura y la estructura social. El éxito del dinero es un valor central de la sociedad norteamericana y una causa de anomia, debido al desajuste entre objetivos y medios. La delincuencia es la persecución de objetivos legítimos o ilegítimos, por medios ilegítimos. Teoría del Estructural Funcionalismo deTalcott ParsonsTalcott Parsons, sociólogo de los Estados Unidos, sostiene que las sociedades tienden hacia la autorregulación, así como a la interconexión de sus diversos elementos como lo son sus valores, sus metas, y sus funciones, entre otros.Dicho autor menciona que para que una sociedad sea autosuficiente es necesario que satisfaga sus necesidades básicas, entre las que se encuentran, la preservación del orden social, el abastecimiento de bienes y servicios, la educación como socialización y la protección de la infancia.Parsons concibe a la sociedad como una totalidad unitaria, toma a Durkheim, utilizando su definición de sociedad, pero considerada como un sistema y no un organismo, en contraposición a Marx. Toma de Weber el concepto de acción social, lo que es una conducta con significado referente a la cultura. También retoma cuestiones de autores externos a la disciplina sociológica, como Freud, utilizando su segunda tópica, que plantea a la personalidad compuesta por tres componentes, el Ello (deseos), el Superyó (restricciones) y el Yo (mediador realista). Con esto se basa en el libro de Freud El malestar de la cultura que plantea a la sociedad como represor de nuestros instintos, ya que en el caso de las represiones del Superyó son todas de conformación social. Por último toma de Ludwing von Bertalanffy, biólogo y padre de la teoría general de sistemas, su propuesta de un modelo que amplíe la visión científica bajo un nuevo aspecto de ordenamiento y relación a través del modelo de sistema.Parsons es el autor de la Teoría estructural funcionalista, que se llama “A.G.I.L.”. Modelo de las cuatro funciones Adaptación; Goal Attainment (Capacidad para alcanzar las metas); Integración; yLatencia (Mantenimiento de Patrones). Parsons intenta superar la distinción entre acción y sistema, entre subjetivismo y objetivismo en Teoría sociológica.Parsons estudia la acción, a la cual llama acto unidad, la cual es producida por un agente o actor, la acción está limitada por la situación, que son factores que el actor no tiene bajo control, la situación sirve de guía a la acción según la orientación que la sociedad le quiere dar, con lo cual puede ocurrir que la acción termine teniendo una función social.Una acción es un medio para cumplir un fin, y el fin es lo que se desea hacer con la acción, su meta; sin embargo, el actor no siempre cumple lo que quiere con su acción, y para lograrlo, el actor debe estar motivado para realizar un esfuerzo para llevar a cabo la acción ya que el actor no realiza su trabajo sin ningún fin o retribución.La libertad es el medio que va utilizar el actor, que se puede dar a sí mismo, pero siempre se debe cumplir con las condiciones sociales dadas.Las orientaciones normativas, son las pautas culturales que debe seguir toda acción, y son las condiciones que van a determinar el medio, las cuales orientan a la acción.La sociedad puede hacer funcionales las acciones para el sistema. Los tres tipos de orientaciones normativas son la cognitiva, la orientación apreciativa y la orientación moral, y los tres tipos de acciones son las Instrumentales (cognitivas) que buscan investigar y crear, la acción expresiva (apreciativa-catectica), que es una acción que busca gratificar, que es encaminadora, y la moral (evaluativa) que son las acciones integran al individuo a la colectividad.Las Variables-pautas son un conjunto conceptual de cinco elecciones dicotómicas de acción que los actores pueden hacer en cada situación:
El sistema que lo engloba todo es el sistema cultural, el cual es el que regula las orientaciones, adentro de este está el sistema social el cual es que engloba los medios y condiciones, adentro de este sistema está el sistema de la personalidad que es el que ubica al actor y sus necesidades individuales, también se puede decir que dentro del sistema de la personalidad está el sistema biológico.Un individuo dentro de un sistema social, siempre va tener un estatus, que es su ubicación en la sociedad y un rol que es la función que cumple dentro un sistema social.Todo sistema social tiene siempre necesidades mínimas de satisfacer, estas son los prerrequisitos funcionales, los cuales son necesidades del sistema social en general, los individuos funcionarían a través de sus roles para cumplir con estos prerrequisitos:
Estos prerrequisitos hacen los cuatro subsistemas formados por cuatro imperativos funcionales (AGIL) necesarios en todo sistema, que son:La adaptación (A), todo sistema debe abarcar las situaciones externas, debe adaptarse a su entorno y adaptar el entorno a sus necesidades;La capacidad para alcanza metas (G);La integración (I), regular la interrelación entre los otros imperativos funcionales;La latencia (L), un sistema debe proporcionar, mantener y renovar la motivación de los individuos y las pautas culturales que crean y mantienen la motivación.El sistema general de la acción está compuesto en la Adaptación por el sistema Orgánico, en las metas por el sistema de personalidad, en la integración por el sistema social y en la latencia por el sistema cultural.Adaptación está la economía, en metas está laPolítica, en la integración está la comunidad, en la Latencia esta Endoculturación. Estos sistemas interactúan entre sí y funcionan como sistema.Procesos sociales: el funcionamiento de todo sistema supone resolver los siguientes problemas.
Quien más haya cumplido con los fines va a estar más alto en la pirámide social. Según Parsons cada persona tiene el lugar que se merece dentro de la pirámide. El fracaso de las sociedades es el fracaso individual. Para Parsons un sistemaTeoría del Funcionalismo Sietémico de Niklas LuhmannNiklas Luhmann, sociólogo de nacionalidad alemana, fué alumno de Talcott Parsons en Boston, en la Universidad Harvard. Parsons ejerció gran influencia en su pensamiento. En 1964 Luhmann publica obra: «Funktionen und Folgen formaler Organisation» (Duncker & Humblot, Berlín, 1964), donde analiza problemas sociológicos a partir de lateoría de los sistemas.En 1968, inició un intenso debate teórico conJürgen Habermas, recopilado, al menos una parte en la obra: «Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie». Was leistet die Systemforschung, Surkamp (Fráncfort, 2 volúmenes, 1971-1973). El intercambio de pensamientos divergentes entre ambos nunca terminó. En 1986 publicó «Ökologische Kommunikation. Kann die moderne Gesellschaft sich auf ökologische Gefährdungen einstellen?»(Westdeutscher Verlag, Opladen).Teoría de sistemasLa teoría de sistemas pretende ser aplicada de manera universal sobre toda sociedad existente, en ella describe y explica el funcionamiento de cualquier sociedad como un complejo sistema de comunicaciones.El punto del que parte diverge radicalmente al de las teorías tradicionales, las cuales que entienden al hombre como «unidad básica» de la construcción social, sin embargo Luhmann considera que no es el hombre, sino las comunicaciones son las unidades que constituyen y reproducen los sistemas sociales.ComunicaciónEl concepto de comunicación es la clave en la teoría de Luhmann. Por comunicación entiende un proceso de conformación de sistemas sociales[]; es una contraposición diamentarlmente opuesta a la concepción de Habermas, quien entiende por comunicación una acción humana, un fenómeno tecnológico, un intercambio de información. Al respecto Luhmann sostiene que los hombres no pueden comunicar, «solo la comunicación comunica». Según Luhmann, los sistemas sociales emergen.Sistemas socialesLuhmann recoge el concepto de “autopoiesis” desarrollado originalmente por los biólogosHumberto Maturana y Francisco Varela y lo aplica a los sistemas sociales que desarrolla en su teoría.[]Describe los sistemas sociales como autopoiéticos, lo cual implica que los sistemas tienen un el carácter autorreferencial que no se restringe al plano de sus estructuras sino también a sus elementos y componentes, construyendo el sistema mismo sus propios elementos. En este sentido, un sistema autopoieticamente cerrado, es aquel que produce comunicación a partir de su comunicación y sólo permite el ingreso de irritaciones comunicativas del medio ambiente por canales de acoplamiento estructural, ya que la comunicación de un sistema sólo puede darse a través de su propio medio simbólico y respondiendo a su propio código binario.TerminologíaOperación/ObservaciónLuhmann recoge la idea fundamental delconstructivismo, en donde se explica el proceso de obtención del conocimiento, mismo que no guarda relación directa con una realidad ontológica, sino que más bien dicho proceso construye la realidad observada. La diferencia entre operación yobservación es la base de la concepción constructivista y uno de los pilares terminológicos de la teoría. []Un sistema surge y se reproduce en la medida que sus operaciones dan lugar a otras operaciones, por ejemplo: si procesos orgánicos se empalman con otros procesos orgánicos surge un sistema orgánico; si los pensamientos dan lugar a otros pensamientos surge un sistema psíquico y cuando las comunicaciones empalman con otras comunicaciones surgen los sistemas sociales. En esta temática, la posibilidad de empalme de las operaciones esta limitada únicamente a las operaciones del mismo tipo y determina, a su vez, la autopoiesis y la condición de clausura operativa del sistema (y por ende condición de existencia). Un proceso digestivo no puede empalmar con un pensamiento, solo un pensamiento puede empalmar con otro pensamiento; esta es la condición de posibilidad de los sistemas orgánico y psíquico.Las operaciones solo pueden ser registradas por un observador. La observación es la operación específica de los sistemas constituyentes de sentido (es decir, los sistemas sociales). Este tipo específico de operación consiste en marcar diferencias y hacer denominaciones; toda observación comienza con una diferencia y se convierte en una red de diferencias, en donde todas dependen de la diferencia original.DiferenciaEl concepto de diferencia es básico para la descripción de la observación: cualquier observación opera con diferencias, postulando una diferencia específica, marcando una de sus caras e ignorando otra. Aplicada a la propia teoría de sistemas, una de las diferencias centrales es la que existe entre sistema y medio ambiente. Asimismo, el concepto de diferencia posee dentro de la teoría un alto grado de abstracción y representa la condición de posibilidad de acceso u observación. (La diferencia resulta, además, de una distinción entre identidad ydiferencia).Los conceptos de «diferencia» («Differenz») y «distinción» («Unterscheidung») son prácticamente sinónimos; sin embargo, éste acentúa el carácter operativo del marcado de una diferencia, mientras que aquél acentúa el carácter sustantivo, la línea demarcadora en sí misma.Acoplamiento estructuralEl acoplamiento estructural es una relación no causal entre un sistema y su entorno (es el único tipo de relación posible entre ámbos).Con el acoplamiento estructural la teoría soluciona el dilema que propone el postulado de la autopoiesis, pues si bien los sistemas se encuentran en un estado de clausura operativa, reproducen sus elementos a partir de sus propios elementos, solo conocen sus estados internos y no pueden comunicarse directamente con su medio ambiente, también deben poder observar a su medio ambiente y adecuarse a él para poder existir.Para establecer una relación de acoplamiento estructural, el sistema construye estructuras con expectativas que lo sensibilizan a determinadas irritaciones. Por ejemplo, el sistema político no puede observar las comunicaciones que se producen en el sistema económico (porque aquel opera con el código «Poder/Oposición», mientras que éste lo hace con «Pago/No Pago»), pero puede crear estructuras de irritación, utilizar por ejemplo el PBI o el déficit fiscal e interpretar sus valores como relevantes para la comunicación política (obtención/manutención del poder).De esta forma se produce un «desfasaje estructural»,[7] es decir, una determinada serie de sucesos en diferentes sistemas que simula una intervención que en realidad nunca ocurrió.Medio/FormaLuhmann incorporó a su teoría una figura del psicólogo austríaco Fritz Heider: la diferencia entre «Medio» y «Forma», (Heider habla de «Medio/Cosa»). Las formas están conformadas por «acoplamientos rígidos» entre elementos dentro de un medio (que a su vez es un sistema de «acoplamientos flexibles»). Por ejemplo, una huella en la arena es una forma que posee una cierta durabilidad y cuya figura es fija, mientras que la arena es el medio en donde éstas pueden surgir, sin tener forma propia y «acomodándose» a las formas de sus formas.Para Luhmann, en contraposición a la idea vétero-europea de una diferencia entre «Substancia» y «Forma», las cosas no poseen una entidad «ontológica» que las determine como forma u medio: su carácter está dado siempre por la relación, establecida por un observador, con otro elemento. Para utilizar el ejemplo anterior, la arena es un medio en relación a la forma de las huellas, pero es una forma en relación a las moléculas que la conforman. Otro ejemplo: Las letras son el medio de las palabras, que son el medio de las oraciones, que son el medio de las ideas. Los medios son siempre las formas de otros medios.ResonanciaLa resonancia indica la posibilidad de transmisión de procesos entre sistemas o entre partes de un sistema con partes de otro, debido a una similitud o paralelismo estructural. Por ejemplo, las temporadas laborales de cierto sector del comercio y la industria tienden a guiarse por el ciclo lectivo existente en la región en cuestión. En este sentido, la resonancia está ligada al concepto deacoplamiento estructuralContingenciaContingencia es el estado de aquellos hechos que desde un punto de vista lógico no son ni verdaderos ni falsos. La contingencia es lo opuesto a necesidad: un acto o hecho contingente es lo que podría no haber ocurrido o tenido lugar; un acto o hecho es necesario, en cambio, si no podría no haber ocurrido.Clausura operativaEl concepto de «clausura operativa» describe la forma que tienen los sistemas de generarse, reproducirse y comunicarse. Según Luhmann, los sistemas se definen por las operaciones mediante las cuales los sistemas se producen y se reproducen; todo lo que no suceda dentro del marco de éstas operaciones pasará automáticamente a formar parte del entorno del sistema y, en este sentido, todos los sistemas están cerrados operativamente a él, porque únicamente reaccionan ante las operaciones internas; operaciones que dan lugar a otras operaciones que dan lugar a otras operaciones (y así sucesivamente), pero siempre dentro de los límites del propio sistema. El Funcionalismo Penal De Günther Jakobs Günther Jakobs, Profesor de derecho penal y filosofía del derecho de la Universidad de Bonn, Alemania, fue influenciado en gran medida por Niklas Luhmann, de quien toma su funcionalismo-sistémico y lo ajusta a el Derecho penal, incorporándole su propio estilo filosófico, que según Jimenez Martínez es un funcionalismo radical, debido a que sustituye la base ontológica del finalismo de Welzel por fundamentos meramente normativos. La teoría de Jakobs gira en torno a tres elementos esenciales, la sociedad, norma y persona;y explica a “la pena” en cuanto significado y fin en lasociedad, desde la perspectiva funcional.
El “Apoyo cognitivo” y la “Seguridad cognitiva” El apoyo cognitivo (kognitive Stütze) es una prestación de las personas (ciudadanos), que se comportan orientándose cotidianamente con base enel Derecho. Esta actitud de conducta legal apoya las expectativas normativas. Jakobs refiere que no sólola norma precisa de un cimiento normativo, sino también la persona, pues esa corroboracióncognitiva, permite que la norma se convierta en real. Por ello refiere que, el que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantíade que se va a comportar como persona, es decir lapredisposición que se haya en condiciones de acatar las normas, o dicho en otras palabras, que lapersonalidad del sujeto admite ser motivada para que la norma pueda cumplirse. Si no existe esagarantía o, incluso, si es negada expresamente, elDerecho penal pasa, de ser una reacción de laSociedad ante el hecho de uno de sus miembros, aser una reacción contra un enemigo. Además, Jakobs refiere que una suficiente seguridad cognitiva(kognitive Sicherheit) es una condición necesariapara poder disfrutar los bienes. Sin tal seguridad, los bienes no son “buenos”, y por ello se ha formulado que la seguridad es, a su vez, un bien jurídico. Por lo tanto, entre la existencia de la seguridad y la del bienno existe ni en el plano lógico ni en el valorativo unadiferencia. Con ello, sin embargo, no se mantiene que cualquier pequeña perturbación de la seguridadcognitiva sea una delito, de igual modo tampococualquier lesión de un bien mínimo debe ser convertida artificiosamente en delito. Por ello sin una suficiente seguridad cognitiva, lavigencia de la norma se erosiona y se convierte enuna promesa vacía, vacía porque ya no ofrece unaconfiguración social realmente susceptible de servivida. Así, por todo lo dicho, una expectativa normativadirigida hacia una determinada persona pierde sucapacidad de orientación cuando carece de apoyocognitivo de esa persona. Entonces: la expectativa normativa es sustituida por la orientación cognitiva;lo que significa que la persona, para convertirse enfuente de peligro, en un problema de seguridad debe abordarse de modo cognitivo. Individuo (Individuum) El profesor Jakobs afirma que entre el mundodel individuo y el mundo de la persona hay una nítida separación de la mera naturaleza (“Natur”) o medio ambiente (“Unwelt”), de un lado; y la sociedad (“Gesellschaft”) o comunicación (“Kommunikation”),de otro. Dicha distinción básica de la teoría de los sistemas sociales entre sistema y entorno tiene que ser el punto de partida de todo análisis sistémico-teórico. Según el autor, el individuo, es pura“naturaleza”, en cuanto denota “ausencia de comunicación social” y de “sentido”. Representa elestado natural, el medio ambiente, y por ello es inseparable del medio en el que vive, porque laautosuficiencia no es posible. Jakobs, ha dicho que siempre que un sujeto desempeña una tarea en un grupo social, cumpliendo su rol de ciudadano (ejerciendocorrectamente sus derechos y deberes), es (actúa como) “persona”; pero cuando defraude las expectativas normativas (sociales), o cuando noreúna las características anteriormente mencionadas, es “individuo”. No debe olvidarse que se requieren dos condiciones para ser persona. Si se vulneran dichas condiciones, el sujeto no se comporta como persona (integrante del sistema social), sino como individuo(entorno del sistema). Pues cuando un sujetoinfringe una norma, realiza una “comunicación defectuosa”. En tal sentido, actúa sustancialmente como individuo. Pero, la exclusión de individuo, socialmente operada, es parcial porque no excluyetodo el ámbito de personalidad del sujeto, en efecto, una persona cuando infringe la norma, no infrige, ni puede infringir, todo el orden normativo, pues ni el peor delincuente puede hacerlo, por ejemplo si bien un narcotraficante vive diario una labor antijurídica al comercializar diario drogas, de cualquier manera puede ser un padre amoroso, o al menos respetuoso de ciertas estructuras y sistemas sociales, por ejemplo, puede ser buen conductor y respetar las señales de tránsito la mayor parte de las veces, por tanto cumple el derecho en una parte, y por lo mismo el derecho no lo puede excluír total y absolutamente como persona, y ante tal situación se le respetan un mínimo de derechos, como la imposición de una sanción mediante juicio previo rerspetando su garantìa de audiencia y contradicción. Jakobs describe diferentes tipos de individuos,al individuo-inimputable respecto del Derecho penal, porque su acción no comunica contrariedad, esto es, no manifiesta expresiones comunicativamente relevantes en el sistema social; alindividuo- ciudadano que respecto del Derecho penal su acción comunica contrariedad en el sistemasocial, pero por ofrecer el mínimo de garantíacognitiva, su conducta es tomada como un desliz, ypor ello, es devuelta a su estatus de persona; y alindividuo-enemigo aquel sujeto que ciertamente defrauda expectativas normativas, pero que, ademásno ofrece garantía cognitiva alguna de no volverhacerlo en el futuro, poniendo en peligro laestructura social global. Consideraciones sobre “la pena” en la teoría de JAKOBS Jakobs parte de su teoría de “la puniciónestatal” y refiere que, la pena era entendida como un mal, pues a decir de este autor la secuencia externade hecho delictivo y pena, se produciría según laconocida expresion de Hegel, la irracional secuenciade dos males, es decir un mal lo era el delito y la pena otro mal, lo cualera irracional, pues el Estado no debía imponer un mal (la pena) al infractor, por haberse cometido éste otro mal (el delito); pues lo anterior sería absurdo, y este seguir un mal a otro describe a la pena solo según su carácter superficial. La pena es una muestra de la vigencia de la norma acosta de un responsable. De ahí surge un mal perola pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino solo con la estabilización de la norma lesionada. Solo sobre la base de una comprensión comunicativa del hecho entendido como afirmaciónque contradice la norma y la pena entendida comorespuesta que confirma la norma puede hallarserelación ineludible entre ambas. El acto de comunicación que la pena supone notiene destinatario prevalente al delincuente, sino alconjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa (norma jurídicopenal = expectativa normativa), mostrándoles queestán en lo cierto y que el defecto esta en el actuardel otro (del delincuente que ha realizado una comunicación defectuosa con la sociedad). Por eso tiene sentido que Jakobs afirme que la pena funciona “a costa” del delincuente, en lugar de decir que opera en su contra o como reproche o desvaloracion del mismo, pues el defecto comunicacional se le imputa al delunciente como culpa suya. En el 2004, Jakobs da la ultima versión de suteoría de la “pena estatal”, obviamente mejorada. Elautor, integrar el “dolor” de modo pleno en su teoría;al asumir este desafío, trata de explicarlo de la siguiente manera: “(e)s palmario que el hecho de infligir dolor penal puede ser comprendido como símbolo de una contradicción (…) Sin embargo,permanece sin resolver la cuestión de por qué seelige el infligir dolor como símbolo, y no otra cosa. Pues téngase en cuenta que el fallo condenatorioconstituye una contradicción del delito. ¿Por qué es necesario, además, un dolor producido por la pena?”. Jakobs intenta responder esa interrogantediciendo que el dolor sirve para la salvaguardiacognitiva de la vigencia de la norma; éste es el fin dela pena, como la contradicción de la negación de lavigencia por parte del delincuente es su significado, es decir, que dicho autor refiere que el delito no sólo niega el Derecho, sino que cambia el mundo; por tanto, la pena no sólo ha de reafirmar el Derecho, sino también reconfigurar el mundo, causando solor al imputado para que comprenda lo mal de su conducta, sin la aflicción de la pena no se daría la re-estabilización de la norma, pues el delito también había provocado aflicción; de ésta manera el “dolor penal” es el soporte de la comunicación de reafirmación de la norma al igual que la lesión de bienes fue, en el delito, el soporte de la negación del Derecho. La pena se mueve entonces en el plano simbólico o comunicativo y no puramente instrumental de protección de bienes jurídicos. Para Jakobs el delito es comunicacióndefectuosa que defrauda expectativas –no lesión debienes. La vigencia de la norma, es un bien jurídicoen sí mismo, y la pena tiene el significado demantener dichas expectativas vivas y en funcionamiento correcto, es decir, mantener lavigencia de la norma. Por lo que, la imposición de la pena es la forma que tiene el sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir sufunción de estabilización normativa. La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en elregistro comunicacional psicológico y sistémico establecido y común y que cuando una de susexpectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estén en un error o porque las reglascomunes no sean tales, sino porque alguien se sitúaal margen de ellas deliberadamente. Es decir que, las personas deben seguir confiando en la conducta correcta y apegada a derecho de los demás, la cual se debe desarrollar como lo manda la norma, pero que si un día aguien sufre la victimización de otro sujeto no es por que el sistema normativo haya fallado, sino por que esa persona decidió quebrantar el orden impuesto por el derecho, sujeto el cual deberá ser heteroadministradoi, es decir, castigado mediante la impocisión de una pena, de manera que el orden se restablezca fluytendo nuevamente la comunicación enmtre ciudadanos, debido a que la pena es la expectativa o la respuesta a la comunicación desviada del infractor de quien se tenía una expectativa diferente. Pero no se trata deque con la pena se le reproche al delincuente sumodo de ser o actuar, la pena no pretende nipenetrar en su constitución individual ni cambiarla. Elacto de comunicación que la pena supone no tienecomo destinatario prevalente al delincuente sino alconjunto de ciudadanos que poseen ciertas expectativas, que la norma expresa, mostrándoles que están en lo cierto y que el defecto esta en elactuar de otro, es decir que lo correctro es obedecer la norma y que el infractor tiene problemas comunicacionales y de defraudación de expectativas. Así Jakobs determina que “el Derecho penal (lapena) confirma, por tanto, la identidad social” y lo hace precisamente, explica, contradiciendo la contradicción de las normas, es decir, si el delito contradice las normas que determinan la identidad social, el derecho penal contradice la contradicción que hace el delito, es decir niega que esté bien el delinquir, pues el delinquir niega la estabilidad de la sociedad, y no es tan solo un medio para mantenerla identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento, en otras palabras es una función manifiesta (prevención general positiva), pues dice: “el Derecho penal restablece en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma”, además deja claro Jakobs que esa no es la única función de la pena, si no que se desprenden otras funciones, como la función latente(prevención especial); y entre otras funciones. Por lo que al Derecho penal le correspondería la función develar por la parte más esencial y básica de tales normas y así solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad;el Derecho penal constituye una tarjeta depresentación de la sociedad altamente expresiva. Entonces, existe una dependencia reciproca entre la sociedad y el Derecho penal: cabe asumir alDerecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada conreferencia al sistema social. En palabras de Jakobs“Ni el sistema social ni el sistema jurídico saltan por encima de su propia sombra”, es decir que el derecho penal no es lacayo de la sociedad, ni tampoco es la base para una revolución social. Desde su concepción el Derecho penal no está orientado al servicio del orden de lo materialmente justo; sino precisamente que este derecho se justifica por su prestación para el mantenimiento deltodo social y este se ha desarrollado por lacomunicación. En conclusión –para Jakobs–, las normas jurídicas serian expectativas del comportamiento contrafácticamente estabilizadas; el delito, unacomunicación defectuosa que quebranta la vigenciade la norma; la pena, un instrumento deaseguramiento contrafactico y cognitivo de lavigencia de la norma, y el infractor un sujeto al que hay que heteroadministrar. El Profesor de Bonn entiende que si la sociedad se constituye precisamente a través de normas –pues la sociedad se mantiene por las normas y seniega a concebirse a si misma de otro modo– y, enconsecuencia, a partir de esas normas alcanzan su identidad las personas (derechos, deberes ylibertades), –por lo que, sin normas no hay sociedady perderíamos nuestra identidad de personas quedando en simples seres humanos bajo el códigode satisfacción e insatisfacción– y por lo tanto alDerecho penal le correspondería la función de velarpor la parte más esencial y básica de tales normas, yasí solventar la subsistencia de las normas que estructuran la base de lo social. La sistemática funcionalista penal, dice Orelana Wiarco, pone énfasis en la problemática del distanciamiento entre la sociología criminal y la sociología jurídico penal, y en la conexión entre la teoría criminológica y el derecho penal, y dice textualmente: “propone un estudio dogmático del delito estrechamente relacionado a la política criminal, donde la función de la pena y la función del derecho peal respondan a una praxis social que permita consolidar la estructura social”, sigue comentando el autor que el derecho penal y sus instituciones como los son los órganos de procuración y administración de justicia, así como el aparato de seguridad pública, son funciones que responden a las exigencias de la estructura social. En relación a lo expuesto y de acuerdo con éstas ideas, vemos que con las reformas constitucionales en materia penal, donde se institucionaliza el nuevo sistema adversarial penal, común y erróneamente llamado “oral”, que se establecieron para tratar de superar la crisis del sistema mixto, con tendencias inquisitivas y acusatorias que estaba vigente en el país, trata de resolver la problemática de la función de éstas instituciones que mucho ya se ha comentado, para enfrentar así con más eficacia el fenómeno de la criminalidad, y para ello también se tuvo que reformar como se ha visto todo el sistema de seguridad pública, todo esto obviamente se ve inspirado en la sistemática funcionalista, donde se ven insertadas por las reformas constitucionales, diversas teorías que tratan de resolver ésos problemas, como el derecho penal del enemigo, la imputación objetiva, la culpabilidad, y que han influenciado a modernizar el propio sistema adversarial con tendencia acusatorio – oral, y han inspirado en la creación de figuras como la extinción de dominio, la reforma a las instituciones del Ministerio Público, la Policía y los propios juzgados, y todas las estrategias que se implementaron para el combate principalmente de la delincuencia organizada, y que no se hubiesen logrado sin los valiosos aportes de la Teoría Funcionalista de Günther Jakobs y el desarrollo de la Política Criminal en el campo del derecho punitivo, para algunos importantes juristas se considera que la sistemática funcionalista nada tiene que ver con las reformas que la constitución estableció en materia penal, pues éstas específicamente hablando del nuevo sistema adversarial establecido, tienen que ver mas exclusivamente con cuestiones de derecho procesal penal, y e nada tocan a la teoría del delito que es donde ubican a ésta sistemática funcionalista, lo cual a consideración nuestra es un error, pues si bien es cierto ésta sistemática entre otras cosas se ocupa de la función de la política criminal en la pena y en la teoría del delito, obligando a reconsiderar conceptos como la culpabilidad y el error, la teoría de la pena, tratamiento penitenciario, la resocialización y el ius puniendi del Estado, también es cierto que se ocupa de la función de la política criminal en otros aspectos prácticos, y no solo teóricos, por tanto también tiene influencia en el derecho procesal penal, y en otras ramas y ciencias relacionadas con la enciclopedia penal.
